quarta-feira, 15 de março de 2017

REPRESENTANTE COMERCIAL - A EXCLUSIVIDADE DE ZONA


Amigos,


Este assunto é importante ser abordado em vista dos inúmeros casos que temos atendido, os quais, lamentavelmente, evidenciam o prejuízo dos representantes comerciais apenas por falta de conhecimento da lei no momento de formular o contrato de representação comercial com a representada.

Como o costume é sempre a fábrica apresentar o contrato escrito com regras pré-determinadas, impossibilitando ao representante questioná-las, normalmente essa questão da exclusividade de zona de atuação é sempre imposta através de cláusula no contrato que expressamente não a concede, abrindo-se à representada a possibilidade de efetuar vendas diretamente neste local sem pagar nenhuma comissão, ou nomear outro representante para atuar na mesma região.

Todavia, em que pese esta força impositiva das empresas representadas, há no começo da relação uma possibilidade bem maior de negociar-se esta regra com elas, devido as suas necessidades de atuação nas áreas geográficas ainda não exploradas, tornando-as mais vulneráveis à aceitação de exceções propostas pelos representantes quando da formulação do contrato, seja ele escrito ou verbal.

Nesse sentido, ela estará mais aberta a concordar com a exclusividade de praça, incluindo-se também a possibilidade de exclusividade de clientes ou produtos, sob a mesma proteção contratual, dando ao representante o direito de pleitear à comissão incidente sobre as vendas que a representada fizer diretamente aos clientes ou por intermédio de outras pessoas.

É plenamente possível incluir-se nos contratos uma cláusula que estipule que "a zona de atuação determinada pela área tal, no anexo tal, é de exclusiva atuação do representante". Esses termos já serão suficientes para garantir que a exclusividade se comprove, garantindo aos representantes comerciais os direitos previstos na Lei 4886/65, com as alterações trazidas pela Lei 8420/92, que determinam que “Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros”. Conclui o dispositivo determinando em seu parágrafo único que “A exclusividade de zona ou representações não se presume na ausência de ajuste expresso”, ou seja, a regra da exclusividade tem que ser escrita, seja no contrato ou até mesmo em cartas ou emails que a mencione expressamente.

Esse também é o entendimento do Tribunal de Justiça do RS, conforme se observa pelo julgado seguinte:

ACAO DE COBRANCA. COMISSÃO. CASO CONCRETO. EM SE TRATANDO DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL, DE CONFORMIDADE COM A REGRA DISPOSTA NO ART. 31, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 4.886/65, COM AS MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 8.420/92, LEI DO REPRESENTANTE COMERCIAL, A EXCLUSIVIDADE DE ZONA OU REPRESENTAÇÃO NÃO SE PRESUME, MAS, ANTES, DEVE ESTAR EXPRESSA NO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES. HIPÓTESE DOS AUTOS. PEDIDO EMITIDO NA ZONA EXCLUSIVA DO REPRESENTANTE. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiçado RS, Relator: Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 19/10/2011)

Assim, quando a exclusividade for pactuada, poderá ser exigido o pagamento das comissões sobre as vendas efetuadas diretamente pela fábrica e que não foram vertidas ao representante durante a relação, ou mesmo ao seu final, quando da rescisão do contrato de representação comercial.

Vale ressaltar, que nos contratos informais onde os ajustes acontecem verbalmente, o exercício da representação com exclusividade de zona terá que ser pactuado necessariamente por escrito, seja por email, carta ou outra forma escrita.

Não custa tentar! No começo da relação tudo é possível. Importante começar bem para terminar bem! 

 Forte abraço a todos,


PAULO CESAR HESPANHOL
OAB/RS 56.872

HESPANHOL ADVOCACIA
(51) 3279 3009 - (51) 9799 5950
Skype: hespanhol394

sanir@atarde.com.br
DAS REGRAS DA PRESCRIÇÃO


Prezados Colegas


O assunto em destaque é um tema de grande relevância para os Representantes, porquanto a prescrição é a causa de muitas perdas impostas a eles, por conta de ações ajuizadas tardiamente, impondo-lhes prejuízos consideráveis somente por desconhecimento da matéria.

Impõe-se entender as regras instituídas pela Lei do Representante Comercial (lei 4886/65 e 8420/92), combinadas com as regras normatizadas pelo Código Civil de 1916 e com as do novel Código Civil de 2002, para se ter certeza e segurança na hora de negociar as rescisões propostas pelas fábricas (representadas).

Oportunamente, nunca é demais ressaltar que o representante jamais deve pedir a rescisão, pois estará perdendo totalmente o seu direito à indenização prevista em Lei.

Dando continuidade ao tema da prescrição, é necessário o representante entender que existem dois tipos de prescrição: a prescrição ao “direito de ação”, ou seja, o prazo que ele tem para ajuizar a ação contra a representada, e o direito propriamente dito, oriundo da sua relação pessoal com a fábrica, onde se inclui toda a comissão recebida, estornos indevidos, descontos de inadimplências etc,, e sobre tudo isso, a aplicação de 1/12 sobre o valor encontrado, corrigido monetariamente.

Portanto, o prazo para o representante entrar com a ação é de 5 anos, contados da rescisão imotivada pela fábrica; e de até 20 anos (prescrição vintenária) o direito para retroagir e incluir nos cálculos tudo o que ele tem para reclamar.

Por que até 20 anos? Igualmente importante compreender a regra: o Código Civil de 1916 instituía que os direitos pessoais prescreviam em 20 anos. O novo Código Civil de 2002 reduziu esse prazo para 10 anos, porém, estipulou uma regra de transição em seu art. 2028, que é a seguinte: Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada”, ou seja, a data de entrada em vigor foi em 11 de janeiro de 2003, marco temporal para aplicação da regra antiga e da nova regra.

De uma maneira mais simples, se a relação durou 20 anos e começou em dezembro de 1992, ou seja, transcorrido mais da metade do tempo, considerando-se a data de 11/01/2003, data da entrada em vigor do Novo Código Civil, ela estará amparada pela Lei anterior, portanto poder-se-á incluir nos cálculos todo o período de vinte anos. Porém, se a relação começou em fevereiro de 1993, menos da metade do tempo, prevalecerá o prazo de 10 anos para inclusão dos valores que servirão de base para a indenização, estando o restante prescrito.

Forte abraço a todos,



HESPANHOL ADVOCACIA

R. Uruguai, 91/404
Porto Alegre – Centro Histórico
3279 3009 - 9799 5950
pchespanhol@via-rs.net

O REPRESENTANTE E O JUSTO MOTIVO PARA RESCISÃO CONTRATUAL

Muitas dúvidas ainda existem quanto à questão da rescisão do contrato de representação comercial pelo representante.
Primeiro, importante saber que a Lei do Representante Comercial, Lei 4886/65, alterada em 1992 pela Lei 8420, traz em seu texto os justos motivos para a rescisão contratual, tanto pela fábrica (art. 35), quanto pelo representante (art. 36).
Ambos os artigos elencam os motivos que darão a cada parte o direito de rescindir o contrato, seja ele verbal ou escrito; ao representante com direito à indenização paga pela fábrica, e à fábrica, rescindir sem pagar nenhum valor indenizatório.
Nesse breve comentário, trataremos apenas dos motivos legalmente instituídos ao representante comercial, conforme o texto a seguir transcrito:
Art. 36. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representante:
        a) redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato;
        b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato;
        c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular;
        d) o não-pagamento de sua retribuição na época devida;
        e) força maior.

Os motivos acima descritos, portanto, darão direito ao representante de rescindir o contrato, cobrando à indenização prevista de 1/12 incidente sobre toda a comissão recebida durante o tempo em que ele trabalhou para a fábrica, repita-se, independentemente de haver contrato escrito ou verbal, tudo corrigido monetariamente.

No entanto, vale ressaltar que fora esses casos, se o representante pedir a rescisão, ele perderá o direito à indenização, posto que ela só existe para compensar este profissional quando a fábrica toma a iniciativa de afastá-lo do seu quadro de vendedores, sem um dos motivos justos garantidos a ela pelo art. 35 da Lei do Representante Comercial.

Assim, como regra geral, se o representante pedir sua rescisão, sem fundamento no art. 36 supracitado, perderá seu direito à indenização de 1/12.

Todavia, nem sempre os justos motivos estão claros.

Ocorre que, muitas vezes, a fábrica pratica alguns atos que importam em descumprimento não só do contrato, mas também da legislação supramencionada, a exemplo do que ocorre nos casos de débitos de inadimplências de clientes (cláusula del credere), vedado pelo art. 43, da Lei 4886/65, ou quando exclui da base de cálculo das comissões os tributos, em especial o IPI.
Nesses casos, o representante poderá alegar o descumprimento da Lei, pela rescisão indireta do contrato por culpa da fábrica, cobrando a indenização legal e a devolução dos valores indevidamente debitados.

Porém, quase sempre via judicial e com muita prova.
REPRESENTANTES – DOS ATAQUES À LEI DOS REPRESENTANTES COMERCIAIS

Queridos amigos

Infelizmente, tem-se visto por parte do Poder Público, ao longo dos anos, ações sistemáticas na tentativa de descaracterizar a Lei dos Representantes Comerciais, Lei 4886/65, alterada pela Lei 8420/92.
Todavia, primeiramente há que se diferenciar a figura dos representantes comerciais, que nada mais são que trabalhadores como todos os outros, embora na sua maioria sejam constituídos de personalidade jurídica. Apesar de serem identificados por um CNPJ, sua estrutura operacional raramente passa de um humilde escritório, que no mais das vezes tem sua sede na própria residência do seu titular, confundindo-se o patrimônio de ambas as pessoas, a jurídica e a natural.
Inobstante a esta evidente e flagrante fragilidade, que demonstra a hipossuficiência desta classe profissional, as empresas representadas, tuteladas por grande parte do Poder Judiciário, aos poucos vêm restringindo ou extinguindo os direitos instituídos pela Lei 4886/65 e pela Lei 8420,92, através de decisões substanciadas em equivocadas interpretações que favorecem a classe empresarial, representada pelas poderosas Federações e Confederações de indústrias.
Como se não bastassem às perdas impostas pela Jurisprudência ao longo dos anos, também o Poder Legislativo, de forma sistemática, vem apresentando Projetos de Lei, ora da Câmara dos Deputados, ora do Senado, propondo alterações no conjunto de normas que regula a atividade de Representação Comercial, todas no sentido de retirar ou restringir direitos, e nunca no sentido de ampliá-los.
Dos PLs mais combatidos pelos CORES e Sindicatos dos Representantes Comerciais de todo o Brasil, destacam-se o de Projeto de Lei 1439/2007, do Deputado Federal Dilceu Sperafico (PP-PR), do não menos nefasto Projeto de Lei nº 2.668/2015, da Deputada Federal Gorete Pereira (PR/CE), e por último, com origem no Senado Federal, o Projeto de Lei 410/2016 do Senador Deca.
Mérito dos mencionados CORES e Sindicatos, todos esses PLs encontram-se suspensos por enquanto. Todavia, a qualquer momento podem novamente ser colocados à votação nas respectivas casas legislativas, com apresentação de emendas de outros parlamentares, impondo as entidades de classe dos representantes comerciais vigília e atuação constante, não apenas no sentido de obstaculizar as sistemáticas tentativas de supressão de direitos dos Representantes Comerciais, mas, sobretudo, de ampliá-los.
Nesse ponto, insta destacar que os direitos e garantias inseridos na Lei 4886/65, encontram-se distantes daqueles instituídos pela CLT aos trabalhadores com vínculo de emprego, na medida em que estes possuem, dentre outros, direito à remuneração fixa, férias, 13º Salário, FGTS, Previdência, e os representantes comerciais, apenas uma indenização por rescisão injusta por parte das representadas, equivalente à 1/12 do total das comissões auferidas durante a contratualidade. Veja-se que nem a multa pela não concessão do aviso prévio é devida, se as partes procederem conforme a Lei, que obriga a comunicação formal da rescisão com antecedência mínima de 30 dias, sob pena de pagamento de 1/3 da soma das três últimas comissões pagas.
Inobstante a esse único direito, a classe empresarial, com seus poderosos lobbies, tenta incansavelmente reduzi-lo aos últimos 5 anos (ou até 2, conforme o PL), numa oportunista e maliciosa tentativa de igualar, apenas no que interessa, a prescrição prevista na CLT, o que é lamentável, pois reduziria ainda mais esta indenização, a qual, em muitos casos, é calculada incorretamente, reduzindo o seu valor, ou, quando é feita de acordo com à Lei, impõe-se um parcelamento injusto e ilegal do seu pagamento.
Nesse contexto, como mensagem, cabe a cada representante comercial lutar pelos seus direitos já tão solapados, e ter uma maior atuação política junto às entidades de classe, cobrando mais ações na ampliação de direitos, e não apenas na tentativa de mantê-los. A classe dos representantes comerciais será mais forte se tiver a participação e união de todos, e isto só se consegue com consciência e proatividade.

Paulo Cesar Hespanhol
OAB/RS 56.872



HESPANHOL ADVOCACIA – Rua Zamehoff, 214, Bairro São João, Porto Alegre, RS, CEP 90.550-090 – Fone: 51 3279 3009 – Whatzapp 51 997995950

segunda-feira, 6 de março de 2017

A INDENIZAÇÃO DE 1/12 PAGA JUNTO COM AS COMISSÕES

Prezados Amigos,

Este é um fato que vem acontecendo muito atualmente, constatado pelas inúmeras consultas a esse respeito feito pelos colegas.
As fábricas, com o intuito de fugir ao pagamento da indenização de 1/12 prevista na Lei 4886/65, alterada pela Lei 8420/92, tentaram inovar construindo mecanismos para burlar a legislação.
Assim, fazem aditivos ou renovam os contratos de representação firmados com os representantes, através de inclusões de cláusulas que lhes permitem efetuar a indenização de 1/12 de forma antecipada, juntamente com as comissões, simplesmente determinando que sobre os valores pagos, determinado percentual se destinará ao pagamento da referida indenização.
Este tipo de conduta não apenas fere a Lei 4886/65, que determina que a indenização deve ser paga na data da rescisão, como é um desrespeito à relação havida pelas partes, que na maioria dos casos perdurou por longos anos de dedicação do representante, para ao final, não ter nada a receber a título de compensação pela ruptura imotivada do contrato. Certamente, esta não foi a intenção do legislador ordinário quando da instituição da Lei do Representante  Comercial.
Em outras situações, ainda mais abusivas, há previsão contratual do pagamento antecipado da indenização. Entretanto, o valor calculado continua em poder da fábrica, provisionado, sem repasse mensal ao representante comercial, para ser pago somente ao final da relação. Todavia, vale ressaltar que isso somente ocorrerá se a rescisão se der por culpa da fábrica, pois do contrário, ele nada terá a receber.
Em qualquer hipóteses a indenização é paga de forma incorreta, posto que a legislação que regulamenta a representação comercial é clara ao dispor que a indenização deve ser paga ao representante comercial quando da rescisão contratual e não durante sua vigência. 
Justamente por essa razão que o representante comercial só tem direito à indenização quando ocorre a rescisão contratual, nas hipóteses previstas pelo art. 27, “j”, da Lei nº 4.886/65, e pelas modificações posteriores trazidas pela Lei nº 8.420/92. 
Este é um entendimento já consolidado pela Justiça em âmbito Nacional. Para efeito de ilustração ao tema, abaixo se registra uma decisão do Egrégio  Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nos termos seguintes: 

“REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – INDENIZAÇÃO – PREVISÃO CONTRATUAL DE ANTECIPAÇÃO – BURLA A LEI – INVALIDADE – PROCEDÊNCIA – Afigura-se inválida a cláusula contratual que prevê o pagamento antecipado de eventual indenização pela ruptura imotivada do contrato de representação comercial, máxime quando a soma do percentual pago a esse título com o percentual estabelecido como comissão atinge exatamente o percentual que já vinha sendo pago a representante, apenas como comissão, desde o início da relação contratual e antes da celebração do pacto estrito. Sendo de ordem pública o direito a indenização, e inafastável pela convenção das partes, e mais ainda através de cláusula inserida em contrato de adesão, constituindo verdadeira burla a Lei o artifício utilizado pela representada para furtar-se ao pagamento da indenização. Apelo provido. (8 fls.) (TJRS – APC Rel. Des. Manuel Martinez Lucas – J. 12.04.2000) G. N.” 

Dessa forma amigos, se sua representada lhe obrigou a assinar contrato, adendo ou aditivo, introduzindo este tipo de cláusula lesiva aos seus direitos, tenha certeza de que ela estará agindo de forma equivocada.
Se esse foi ou é o seu caso, é seu direito buscar a sua indenização ou ficar atento para quando da rescisão futura, saber exigi-la, juntamente com as outras verbas devidas.

Boa sorte a todos!




                Paulo Cesar Hespanhol
                   OAB/RS 56.872