BREVE ANÁLISE DA SITUAÇÃO ATUAL DOS REPRESENTANTES COMERCIAIS
-
SUGESTÕES DE ALTERAÇÃO
NA LEI 4886/65 E NO ART 5º DA LEI 9430/96
PAULO
CESAR HESPANHOL
OAB/RS 56.872
1.
BREVE
INTRODUÇÃO - HISTÓRICO
Esta digna profissão, e das mais
antigas, vem proporcionando em todo o mundo a circulação de riquezas graças ao
espírito empreendedor, determinado, persistente e sonhador dos representantes
comerciais.
Inicialmente conhecidos como comissários,
quando os primitivos meios de comunicação não permitiam a aproximação das
diversas praças comerciais, eles foram os precursores para levar os produtos a
eles consignados pelos produtores, vendendo em nome destes as mercadorias
produzidas, concorrendo com os vendedores ambulantes, que vendiam as suas
mercadorias diretamente ao consumidor.
Já nesta época, cabia aos comissários responder a todas as
reclamações dos clientes, resolvendo-as, se possível, e relatando-as
posteriormente aos comitentes (fabricantes), em permanentes prestações de
contas.
Juntamente com a modernidade, as
quais deram as empresas complexa organização, permitiram evoluir nas relações
com estes comissários, que se tornaram agentes,
independentes e autônomos, assumindo para si os riscos operacionais desta
atividade; a remuneração deixava de ser fixa para se tornar comissão, incidente sobre o valor das operações
agenciadas acolhidas pelo representado.
Por evidente, esta classe cresceu
e se tornou numerosa, pois dispensava maior qualificação profissional,
bastando, para tanto, ter capacidade para comerciar. Todo o trabalho de
mediação passou a se realizar pelo esforço pessoal do agente ou representante
comercial, pois, sobremaneira, proporcionou já nesta época uma redução dos
custos sociais com empregados.
O contrato de representação
comercial surgiu no mundo jurídico de forma nebulosa, estampando a necessidade
de uma disciplina legal para regulamentá-lo, bem como a atividade profissional.
Em nosso País, durante muito
tempo, o contrato de representação comercial permaneceu atípico, sem
reconhecimento legal, constituindo-se de regras introduzidas pelas empresas
representadas livremente, vez que não reconheciam ainda a figura jurídica do
agente como classe profissional, tampouco algum direito oriundo desta
atividade.
Como bem menciona Rubens Requião[1],
Eram os representantes comerciais párias
de nossa organização econômica e social. Abriam eles com árduos esforços as
diferentes praças do país aos produtos das empresas manufatureiras. Quando
tinham assegurado valiosa clientela e vulgarizado o consumo da mercadoria
representada, eram dispensados sem-cerimônia com enormes prejuízos, sem a
mínima compensação ou sequer reconhecimento das “casas representadas”.
Por isso, na Conferência Nacional das Classes Produtoras,
realizada em 1949, na estância mineira de Araxá, foi levantada a bandeira da
reivindicação classista, que permitiu a realização do 1º Congresso Nacional de
Representantes Comerciais, de onde saiu o anteprojeto 1.171/49, encaminhado ao
Congresso Nacional, sem, no entanto, ter sido dado seguimento.
Em 1961 o movimento foi
revigorado, com apresentação do Projeto nº 2.794/61, de autoria do deputado
Barbosa Lima Sobrinho, tendo sido aprovado em diversas comissões, sendo
remetido por fim ao Senado Federal, onde o senador Eurico Resende apresentou o
substitutivo nº 38/63, que, aprovado, desceu à Câmara dos Deputados, sendo
definitivamente votado, com redação final em 1965 publicada no Diário do
Congresso.
Contudo, por possuir este projeto
pretensão de assemelhar o contrato de representação comercial ao contrato de
trabalho dos vendedores, viajantes e pracistas, ele foi vetado pelo então
presidente Castelo Branco, que o encaminhou ao Ministério da Indústria e
Comércio para reexame. Com a participação da Confederação Nacional do Comércio
e da Confederação Nacional da Indústria, após a conciliação de interesses, novo
projeto foi encaminhado ao Congresso Nacional, dele resultando, sem alteração,
a Lei 4886 de 9 de dezembro de 1965.
Pelo longo caminho que transcorreu
até sua promulgação, a preservação desta importante Lei Federal, bem como de
todo o seu conteúdo, será fundamental para a manutenção desta profissão e
demonstração de respeito e consideração aos atores, que na época de sua
constituição, certamente lutaram para conciliar os interesses desta classe profissional
com os interesses da poderosa classe empresarial.
O reconhecimento profissional
através da regulamentação já foi uma vitória; resta a todos nós, coadjuvantes
neste cenário, conciliar os interesses da entidade representativa desta classe,
com os reais interesses dos representantes comerciais, fonte verdadeira de
permanente vigília e preocupação para a mantença dos direitos tão duramente
conquistados e a busca incessante pela ampliação desses direitos,
atualizando-os conforme a necessidade dos representantes comerciais.
A seguir, uma análise breve da situação atual
dos representantes comerciais em face do desvirtuamento pelo qual a Lei 4886/65
sofreu, através da jurisprudência oriunda dos nossos Tribunais, e algumas sugestões
de alteração em seu texto, em uma tentativa de explicitar melhor e garantir os
direitos introduzidos por este diploma legal.
2.
SITUAÇÕES
QUE AUMENTAM DIRETAMENTE AS DESPESAS DOS REPRESENTANTES COMERCIAIS
2.1.
DA
DESNECESSIDADE DE RESPONSAVEL TÉCNICO (AFT) SOBRE FIRMA INDIVIDUAL OU EIRELI
Faço algumas ponderações neste item, mesmo que nosso
posicionamento seja antagônico ao Conselho Federal dos Representantes
Comerciais.
Com base no art.10, § 9º, da Lei 4886/65, quando o
representante estiver constituído de personalidade jurídica, os COREs cobram
dessas empresas 50% das anuidades, a título de responsabilidade técnica
(Anotação de Função Técnica).
Ocorre que, muitas empresas de representação comercial são
individuais, suscitando, neste caso, muitas dúvidas quanto à responsabilidade e
obrigatoriedade de pagamento desta anuidade, na medida em que o CNPJ é
meramente uma inscrição junto à Receita Federal para fins fiscais e emissão de
nota fiscal.
Nesse contexto, vale registrar que a figura do profissional e
a do empresário individual, de responsabilidade Ilimitada – na qual se inclui o
microempreendedor individual (MEI) -, se confundem, principalmente porque o
empresário individual, apesar de ter registro no CNPJ, não é pessoa jurídica.
Assim, a exigência do registro individual e empresarial pelos Conselhos de
Classe, bem como a exigência de pagamentos distintos das anuidades, recaindo
sobre a mesma pessoa física, nesta condição, resulta em um nítido bis in idem contra o profissional
registrado. Veja-se a jurisprudência:
TRIBUTÁRIO.
CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE. ANUIDADE. LIMITE. COBRANÇA EM DUPLICIDADE.
PESSOA NATURAL E ESCRITÓRIO INDIVIDUAL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE. INDÉBITO.
1. A
anuidade devida aos Conselhos Regionais que fiscalizam as categorias
profissionais tem natureza tributária, e, por este motivo, só pode ser fixada
por lei. 2. Ato infralegal que fixe anuidades em desconformidade com a Lei nº
6.994-82 é ilegal e, portanto, inválido, não obrigando o contribuinte. 3. A
cobrança de anuidade é possível da pessoa natural e/ou da pessoa jurídica. Hipótese em que é descabida a dupla
incidência da anuidade do profissional que mantém escritório individual.
Trata-se de bis in idem, sem previsão legal e vedado pelo
ordenamento constitucional. 4. Deferida a devolução dos últimos 5 anos, a
contar da data do ajuizamento da ação, correspondente entre o valor pago e a
diferença apurada nos termos dos cálculos da parte autora e a legislação de
regência.(TRF4, AC
5007818-14.2011.404.7200, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Amaral
Corrêa Münch, juntado aos autos em 19/10/2012).
(...) A jurisprudência do STJ já se posicionou no sentido de
que a empresa individual é mera ficção jurídica, criada para habilitar a pessoa
natural a praticar atos de comércio, com vantagens do ponto de vista fiscal.
Assim, o patrimônio de uma empresa individual se confunde com o de seu sócio. (AREsp
138164, 18/05/2012 - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 138.164 - MS
(2012/0032148-2)RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS.) (grifamos)
Portanto, será importante esclarecer junto aos órgãos de
classe esta questão, e conferir se estão cobrando duas anuidades dos
representantes, uma delas relativas aos responsável técnico, porquanto, neste
caso, o próprio representante tem esta função.
2.2.
DA
INEXIGÊNCIA DE ANUIDADE DAS EMPRESAS INATIVAS OU SEM ATUAÇÃO NA ATIVIDADE
BÁSICA
Sobre este tema, pelo que temos informações, os COREs cobram
as anuidades das empresas, bastando, para isso, que elas contenham a representação comercial em seu objeto social, independentemente se elas estão atuando neste segmento. Da mesma
forma, há a cobrança de anuidade se a empresa de representação comercial está
inativa.
Em ambos os casos, a
referida anuidade não poderia estar sendo cobrada, posto que o fundamento legal
para esta cobrança é a atuação do
profissional na atividade básica, conforme instituiu a Lei nº 6839/80:
Art.
1º O registro de empresas e a anotação dos profissionais legalmente
habilitados, delas encarregados, serão obrigatórios nas entidades competentes
para a fiscalização do exercício das diversas profissões, em razão da atividade básica ou em relação àquela pela qual prestem
serviços a terceiros.(grifei)
Assim, utilizando-se de uma interpretação literal do texto
legal, nem uma empresa inativa, tampouco
uma empresa que exerça outra atividade (embora em sua razão social contenha
representação comercial), estará atuando na atividade básica, inexistindo,
portanto, fato gerador para a cobrança pelas instituições de classe (CORE) das
anuidades (inclusive AFT).
Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região já
firmou entendimento:
TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. COBRANÇA DE
ANUIDADES. PESSOA JURÍDICA. FATO GERADOR. ATIVIDADE BÁSICA. INATIVIDADE. 1. O
exercício de profissão legalmente regulamentada exige, além da habilitação legal,
que o profissional esteja inscrito no respectivo Conselho Regional
com jurisdição sobre a área onde ocorre o exercício. O vínculo ao órgão e o pagamento de anuidades, portanto,
derivam da legislação que impõe a inscrição no conselho como requisito para o exercício da profissão, tanto como
profissional liberal ou empregado, quanto como servidor público, nos casos
previstos pela lei. Assim, estando inscrito no conselho, o profissional pessoa física deve pagar a anuidade,
mesmo que não exerça efetivamente a atividade. 2. Em relação às pessoas
jurídicas, porém, o regramento legal é diverso. Com efeito, o registro nas
entidades fiscalizadoras do exercício de profissões não é requisito para o
exercício da atividade empresarial. O art. 1º da Lei nº 6.839 /80 estabelece a
atividade básica desenvolvida ou o serviço prestado a terceiros como critério
definidor da obrigatoriedade de
registro das empresas nas
entidades competentes para a fiscalização. Sobressai a conclusão, por
conseguinte, que o fato gerador das anuidades, quanto às pessoas jurídicas, é
definido pela atividade básica ou pela natureza dos serviços prestados pela empresa. Também não é devida a
anuidade por empresa inativa, já que, obviamente, não
mais há o exercício da atividade básica que enseja o registro no conselho. 3. Demonstrada a inatividade/baixa
da empresa mediante certidão de
exclusão da firma individual VIRGILIO M. PERLA ME dos registros da Secretaria
da Fazenda Estadual de Guaíba/RS (COMP3, ev. 9) no período em execução,
descabendo, portanto, o prosseguimento da execução. (TRF-4 APELAÇÃO CIVEL
AC 50721303720134047100 RS 5072130-37.2013.404.7100, Data de publicação: 27/08/2015
Neste
aspecto, outrossim, cabe esclarecer este tema junto ao CONFERE, porquanto se
efetivamente os COREs estão cobrando as anuidades e AFTs das empresas, dentro
dos casos supramencionados, elas os estão fazendo equivocadamente.
3.
PL
ALTERANDO O § 5º DO ART. 70 DA LEI 9.430/96 (IMPOSTO DE RENDA) - TRIBUTAÇÃO DA
INDENIZAÇÃO DOS REPRESENTANTES COMERCIAIS
A indenização de 1/12 devida aos
representantes comerciais, quando do seu pagamento, sofre na fonte uma
tributação de 15% de Imposto de Renda, impondo à fonte pagadora (representadas)
à responsabilidade pela retenção e recolhimento deste tributo. Veja-se os
dispositivos legais:
Art. 70. A
multa ou qualquer outra vantagem paga ou creditada por pessoa jurídica, ainda
que a título de indenização, a beneficiária pessoa física ou jurídica,
inclusive isenta, em virtude de rescisão de contrato, sujeitam-se à incidência
do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento.
§ 1º
A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto de renda é da pessoa
jurídica que efetuar o pagamento ou crédito da multa ou vantagem.
§ 5º
O disposto neste artigo não se aplica às indenizações pagas ou creditadas em
conformidade com a legislação trabalhista e àquelas destinadas a reparar
danos patrimoniais.(grifei)
As empresas estão obrigadas a reter este valor e assim todas
procedem, retirando substancial fatia de 15% da indenização.
Ocorre que na interpretação do § 5º, a jurisprudência dominante
(TRFs e STJ) vai no sentido de que esta
indenização serviria para reparar danos
patrimoniais pela ruptura do contrato e, portanto, seria uma compensação pela perdas dela decorrente,
isentando esta verba da incidência do Imposto de Renda. A seguir um julgado do
C. STJ:
PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. VERBAS PAGAS
A TÍTULO DE RESCISÃO EM CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. ARTS. 27,
"J", E 34, DA LEI N. 4.886/65. ISENÇÃO.
DANOS PATRIMONIAIS. ART. 70, §5º, DA LEI N. 9.430/96.
1. Por diversos
precedentes este STJ já firmou o seu entendimento no sentido de que não incide
imposto de renda sobre as verbas pagas a título de rescisão em contrato de representação
comercial.Transcrevo: AgRg no REsp 1452479 / SP, Segunda Turma, Rel. Min.
Humberto Martins, julgado em 04.09.2014; AgRg no AREsp 146301 / MG, Primeira
Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 19.03.2013; AgRg no AREsp 68235
/ DF, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18.09.2012; REsp
1.133.101/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 13/09/2011.2. Agravo
regimental não provido. (AgRg no REsp 1462797 / PR. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES (1141). T2 - SEGUNDA
Vale destacar ainda,
por oportuno, que pela interpretação da Receita Federal, não apenas o Imposto
de Renda é devido, como também, sob o mesmo fundamento, a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), à alíquota de 9%,
diferenciando-se do Imposto de Renda somente quanto ao momento de seu pagamento,
vez que a CSLL deverá ser recolhida pelo próprio representante comercial, no
momento da apuração deste tributo (trimestralmente).
Neste item, conclui-se,
importante seria a atuação do CONFERE junto
ao Poder Legislativo, propondo alteração na Lei 9.430/96, especificamente do
§ 5º do art. 70, incluindo ali a representação comercial, pondo fim a esta tributação injusta e
que distorce a intenção do legislador ordinário quando da criação da Lei 4886/65.
4.
ARTIGOS
DA LEI 4886/65 ALTERADOS OU MITIGADOS PELA JURISPRUDÊNCIA – SUGESTÕES DE
ALTERAÇÃO NO TEXTO LEGAL
4.1.
ART.
27, “J”
j)
indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos
previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze
avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a
representação.
a) Alguns
Juízes começam a interpretar que o “total da retribuição auferida durante o
tempo em que exerceu a representação” foi atingido pelos prazos
prescricionais do novo Código Civil, reduzindo-o a cinco anos, impulsionados
pela legislação trabalhista (CLT) que adotou este prazo para as suas causas.
Todavia, a jurisprudência dominante ainda entende ser o fundo de direito limitado
a 10 ou 20 anos, dependendo da data do início da relação.
b) Outra
circunstância absurda é o pagamento antecipado e mensal, junto com as
comissões, desta indenização. A jurisprudência de todo o País entendeu pela
possibilidade deste ajuste no contrato, ou mesmo pela sua validade se ele
ocorrer informalmente, servindo, neste caso, como alteração contratual.
Ocorre que muitas empresas, agem de
má-fé, impondo este pagamento antecipado de forma simulada, ou seja, primeiro
reduz a comissão do representante exatamente no valor de 1/12, para depois
devolver este percentual na forma de indenização.
Contudo, alguns Tribunais decidiram
pela ilegalidade desta conduta, mas, transferindo ao representante o ônus de
comprová-la.
Ademais, chama-se atenção ao fato
de que sendo um pagamento antecipado de algo que se presume iria ocorrer
(rescisão injusta do contrato pela representada), se eventualmente houver o
rompimento, mas por culpa do representante, ele dará direito a fabrica de
requerer a devolução desses valores pagos ao longo da relação, pois seriam
indevidos.
Com efeito, neste caso, se tornará
o representante devedor da representada de todos aqueles valores indenizatórios
adiantados, podendo ser cobrado, inclusive, judicialmente.
A interferência pelo CONFERE nesta
situação, poderia regular de forma clara as situações em que a indenização será
devida e paga, principalmente, alterando a interpretação até então adotada, de
que se o representante rescindir o contrato, perderá o seu direito a ela.
Neste sentido, cumpre-nos destacar
que os termos do dispositivo legal em comento, não deixa claro que para ter o
representante direito à indenização de 1/12, a rescisão necessariamente teria
que ser injusta ou imotivada (art. 35).
Veja-se que o texto apenas menciona
a indenização
devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no
art. 35, possibilitando interpretar que ocorrendo à rescisão sem juta
causa a favor da representada, a indenização será devida.
4.2.
Art.
31
Art.
31. Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas, ou
quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí
realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de
terceiros.
Parágrafo único. A exclusividade
de representação não se presume na ausência de ajustes expressos.
Este dispositivo teve uma redação equivocada, eis que
ele mesmo se contradiz ao afirmar que mesmo sendo
omisso o contrato quanto à previsão da exclusividade, fará jus o
representante as comissões pelas vendas efetuadas pela representada ou por
terceiros.
Todavia, ao mesmo tempo, em seu Parágrafo Único, institui que a exclusividade
não se presume!
Ora, como isso poderia ocorrer?
Portanto, a supressão deste parágrafo seria a solução
aos conflitos originados por esta norma, vez que poria fim aos abusos cometidos
por diversas representadas, quando vende diretamente ou nomeia outros
representantes para a mesma zona do representante titular.
4.3.
Art.
32, §4º
§ 4° As comissões deverão ser
calculadas pelo valor total das mercadorias.
Este
parágrafo tem suscitado diversas discussões, variando de Estado para Estado,
especialmente quanto aos descontos dos tributos da base de calculo. O STJ já
pacificou entendimento de que eles não podem ser excluídos, inclusive o IPI,
que antes o fora, e as empresas fabricantes continuaram a proceder desta forma.
Ocorre
que o Tribunal de Justiça do RS, já proferiu um recente julgado alterando este
entendimento, permitindo que este tributo seja de fato excluído da base de
cálculo das comissões, o que poderá ser seguido para outros Tribunais.
Há
que ser discutido e defendido pelo CONFERE, que não apenas o IPI componha a
base de cálculo das comissões, mas, inclusive, a Substituição Tributária,
porquanto o valor total das mercadorias serão pagos pelo consumidor.
4.4.
Art.
33
Art . 33. Não sendo previstos, no
contrato de representação, os prazos para recusa das propostas ou pedidos, que
hajam sido entregues pelo representante, acompanhados dos requisitos exigíveis,
ficará o representado obrigado a creditar-lhe a respectiva comissão, se não
manifestar a recusa, por escrito, nos prazos de 15, 30, 60 ou 120 dias,
conforme se trate de comprador domiciliado, respectivamente, na mesma praça, em
outra do mesmo Estado, em outro Estado ou no estrangeiro.
A Jurisprudência de alguns
Tribunais tem interpretado que se o representante não se manifestar (por escrito),
reclamando das comissões sobre os pedidos que não foram entregues (não
recusados expressamente), ele estará abrindo mão deste direito, ocorrendo a
concordância tácita.
Vale lembrar, que a recusa expressa
dos pedidos deveria ocorrer de forma parcial, quando a fábrica verificar que
não poderá entregar todas as mercadorias constantes dos mesmos.
Esta
perda de parte das vendas é constante na vida dos representantes,
não gerando nenhuma consequência para as representadas, que não se comprometem
com os esforços expendidos por este profissional; literalmente, é trabalho
jogado fora, que poderia ser revertido se houvesse maior resistência quanto a
este descaso.
4.5.
Art.
34
Art
. 34. A denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato
de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais
de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato,
à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou ao
pagamento de importância igual a um têrço (1/3) das comissões auferidas pelo
representante, nos três meses anteriores.
A jurisprudência tem entendido de
que se não houve rescisão expressa, a multa pela não concessão do prévio aviso
não seria devida.
O texto deste dispositivo permite
esta interpretação, haja vista mencionar “a
denúncia do contrato”.
Contudo, em grande parte das
rescisões contratuais ensejadas pelas fábricas, se dão de forma indireta,
quando elas desrespeitam a Lei e o próprio contrato de representação comercial,
com condutas abusivas e de má-fé.
Neste caso, este artigo deveria ser
reescrito para, não apenas resolver esta questão, como também, beneficiar
apenas ao representante comercial, na medida em que como foi redigido, ambas as
partes estão sujeitas a aplicação da multa (1/3 da soma das três últimas
comissões).
Ademais,
vale ressaltar que a Lei 4886/65 foi criada para beneficiar a classe dos
representantes comerciais, e não apenas como forma de regularizar esta
profissão.
4.6.
Art.
36 - Justos
motivos para a rescisão do contrato pelo representante:
a)
redução de esfera de atividade do
representante em desacôrdo com as cláusulas do contrato;
Embora este motivo conceda o direito de rescindir o
contrato de representação, com recebimento de indenização, se a redução da
zona, redução de produtos ou de linhas de atuação ocorrer, unilateralmente pela
representada, sem que o representante se beneficie deste direito ou, manifeste
formalmente sua discordância com esta alteração contratual, tem interpretado a
jurisprudência de que houve a concordância tácita.
O medo de perder sua representada faz com que os
representantes, muitas vezes, deixem de se manifestar expressamente, submetendo-se
a um prejuízo evidente e permanente.
Sugestão de alteração neste dispositivo legal seria a
obrigatoriedade de indenização parcial pela representada, quando o contrato
original for alterado.
b)
a quebra, direta ou indireta, da
exclusividade, se prevista no contrato;
Aqui mais uma vez a regra da exclusividade se torna
confusa, pois prevê como justa causa a quebra da exclusividade. Mas como
interpretar, nesse sentido, o trecho do caput
do art. 31, que dispõe reconhece haver exclusividade, mesmo se o contrato
de representação comercial for omisso?
Assim, como complemento as alterações no texto legal,
sugere-se a supressão da expressão se
prevista no contrato.
c)
a fixação abusiva de preços em relação à
zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação
regular;
Neste caso, o que ocorre na
realidade é a adoção de preços dos produtos adotados pelas representadas, que
em determinadas regiões inviabilizam qualquer possibilidade de negócios, devido
as características de cada região do País, inclusive aquelas com renda per capta menor.
Na prática, o representante teria
inviabilizado a manutenção do contrato de representação por culpa da
representada, porquanto não mais conseguiria extrair pedidos em sua zona de
atuação.
Em muitos casos, em contraposição, esta
situação permite que as representadas utilizem este fato para substanciar a
rescisão do contrato de representação na desídia
do representante comercial, com fulcro no art. 35, “a”, da Lei 4886/65, recusando-se
no pagamento da indenização legal.
Portanto, a supressão
do texto com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular,
em
nosso sentir, estaria criando uma situação jurídica/legal que melhor serviria
aos interesses da classe, abrindo caminho para a rescisão por justo motivo pelo
representante, haja vista a maneira como este dispositivo legal permanece
redigido, distorcendo o objetivo protetivo da Lei, conforme presume-se tenha
sido o desejo do legislador ordinário na época de sua constituição.
d)
o
não-pagamento de sua retribuição na época devida;
Esta regra é uma das mais importantes desta cartilha
legal, pois o que mais ocorre é o não pagamento das comissões ou, o seu
pagamento com atraso.
Todavia, se este atraso for constante, e o
representante não se manifestar por escrito quanto a sua discordância, ele
estará concordando com esta forma de pagamento das comissões, qual seja, sem regra definida.
4.7.
Art.
39
Art. 39. Para julgamento das controvérsias que surgirem entre
representante e representado é competente a Justiça Comum e o foro do domicílio
do representante, aplicando-se o procedimento sumaríssimo previsto no art. 275
do Código de Processo Civil, ressalvada a competência do Juizado de Pequenas
Causas.
Esta regra, inobstante o esforço do
legislador em beneficiar os representantes comerciais, foi distorcida pela
jurisprudência, quando ela relativizou esta competência, entendendo não ser ela
absoluta.
Assim, se existir contrato escrito
e houver eleição de foro em favor das representadas, este ajuste contratual
deverá prevalecer à regra do art. 39, salvo se o representante comercial
demonstrar sua hipossuficiência, o que deverá ser demonstrado por ele, de forma
clara e robusta.
Sugere-se, neste caso, a inserção
neste dispositivo legal do termo “absolutamente competente”, impedindo,
com isso, seja dada interpretação diversa pelos Tribunais.
Sugere-se, outrossim, a exclusão do
texto “aplicando-se o procedimento sumaríssimo previsto no art. 275 do Código
de Processo Civil”, porquanto este rito processual foi abrangido pelos
Juizados Especiais.
4.8.
Art.
43
Art. 43. É vedada no
contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas del credere.
Esta conduta ilegal tem sido
mantida por diversas empresas representadas, que se utilizam de determinados
expedientes com fins de mascarar esta prática.
Com isto, como determina a
legislação processual, o ônus de comprová-la é do representante comercial, que
deverá demonstrar com documentos os prejuízos alcançados durante a relação, os
quais poderão ser ressarcidos com a devolução dos valores indevidamente
debitados, com juros e correção.
Nossa sugestão é alterar
este dispositivo, explicitando-o melhor, criando-se uma regra mais clara.
4.9.
Art.
44
a)
Art. 44. No caso de falência do representado
as importâncias por ele devidas ao representante comercial, relacionadas com a
representação, inclusive comissões vencidas e vincendas, indenização e aviso
prévio, serão considerados créditos da mesma natureza dos créditos
trabalhistas.
A Lei de
Recuperação Judicial e Falência, Lei 11.101/05, em relação ao privilégio no
recebimento das verbas dos representantes comerciais que ficaram submetidas ao
concurso de credores, foi distorcida pela Jurisprudência, em prejuízo deste
artigo, quando os Tribunais interpretaram o texto legal do Art. 44 de duas
formas: representante comercial autônomo (pessoa natural) e representante
comercial pessoa jurídica.
Assim, a
classificação dos créditos do representante comercial autônomo permaneceu amparada
pelo Art. 44, considerando-os de natureza trabalhista, portanto, privilegiados,
devendo ser pagos em preferência dos demais credores.
De outro
modo, diversamente entenderam os Tribunais quanto aos créditos dos
representantes comerciais constituídos através de empresas (personalidade
jurídica), sendo estes considerados quirografários, sem nenhum
privilégio, portanto.
Forçoso
concluir, portanto, que o texto legal ensejou esta interpretação, que mais uma
vez favorece os empresários, porquanto o perfil hipossuficiente dos
representantes comerciais não foram reconhecidos nesta esfera jurídica, apenas
por ter eles um CNPJ.
b) Parágrafo
único. Prescreve em cinco anos a ação do representante comercial para pleitear
a retribuição que lhe é devida e os demais direitos que lhe são garantidos por
esta lei.
Neste caso, a Jurisprudência dos
Tribunais, inclusive o STJ, reduziu o direito a cobrar as comissões impagas há
cinco anos, entendendo que para cada comissão mensal que deixar de ser paga
pela representada, inicia-se o prazo prescricional previsto neste artigo.
Entendo absurda esta
interpretação, na medida em que o representante teria que discutir judicialmente
todos os meses, postulando o pagamento correto das comissões para não ter o seu
direito fulminado pela prescrição, o que nos parece impraticável, haja vista
diversos fatores que fragilizam os representantes comerciais, dentre eles, a dependência econômica, a caracterizar
sua hipossuficiência.
5 CONCLUSÃO
Desta sorte, uma melhor e mais
forte atuação das entidades de classe, orientando e atuando pontualmente nesses
casos, poderia criar ambiente de discussão a ensejar a proposição de alterações
importantes no texto da Lei 4886/65, coibindo as interpretações que vem
corroendo este diploma legal ao longo do tempo, de tal forma, que se assim
prevalecer esta situação de desconfiguração desta Lei, inviabilizará a própria
profissão dos representantes comerciais, na medida em que esvaziando-se as
garantias introduzidas pelo legislador ordinário, ou reduzindo-as
substancialmente, deixará de ser atraente adotá-la como profissão e fonte de
renda.
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